4.Un callejón casi sin salida para los funcionarios que prestan servicio en Correos y Telégrafos, S.A.

La abogacía del Estado, utiliza sus argucias para plantear ante el juez que no pueden utilizarse las maneras de la administración pública cuando nos estamos dirigiendo a Correos y Telégrafos, S.A. y así dice: “No se pueden llevar los esquemas propios de la Administración Pública a un ente como es en la actualidad Correos y Telégrafos bajo la fórmula de una sociedad anónima, es decir, del derecho privado” y justifica el abogado del Estado (tomándolo por bueno el Juez de Instancia) que: “la voluntad de esa sociedad estatal se manifiesta a través de los órganos estatutarios e investidos de acuerdo con las normas del derecho privado que la rigen y, en tal sentido, consta en el expediente administrativo certificación del Secretario no consejero del Consejo de Administración de la sociedad estatal de Correos y Telégrafos, S.A. en la cual se expresa que el Consejo de Administración otorgó facultades a los jefes de zona (territoriales) para ejercitar las potestades administrativas que la sociedad tenga atribuidas".

Bien, el Sr. abogado del Estado considera que Correos y Telégrafos no es una Administración Pública, afirmando que es una sociedad anónima bajo la fórmula del derecho privado y que sus órganos estatutarios han sido "investidos" de acuerdo con la normas de derecho privado que la rigen y que el Consejo de Administración de la Sociedad "otorgó facultades para ejercer las potestades administrativas que la sociedad tenga atribuidas", debe destacarse que dicho otorgamiento ha sido a través de poder notarial de febrero de 2005.

La cuestión tiene miga pues, de un plumazo nos venimos a enterar a través de una sentencia que, una sociedad anónima (sociedad mercantil estatal) tiene atribuidas potestades administrativas, atribución que no hemos visto publicada en el Boletín Oficial del Estado pero que, una sentencia dando la razón al planteamiento de un abogado del Estado, considera suficiente para definitivamente sentenciar y mandar que tal sociedad mercantil sujeta al derecho privado dispone de facultades propias del derecho administrativo. Además dicha sociedad mercantil “investida” de facultades propias del derecho administrativo, “otorga” a su vez dichas facultades y para su otorgamiento o delegación, es suficiente con una decisión del Consejo de Administración de la sociedad anónima que lo formaliza ante un Notario.

A partir de aquí, aquellos cargos que ostentan de manera genérica (no nominativamente) la categoría descrita en cada uno de los números tipo, que se establecen en la escritura notarial, disponen de potestades y facultades administrativas que la mercantil tiene atribuidas, al menos a juicio de la sentencia citada.

Ello lleva a plantear lo siguiente:

Si la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, que autorizó la creación de la sociedad anónima Correos y Telégrafos; quiso que fuera el Consejo de Administración de la sociedad mercantil estatal el órgano con atribuciones administrativas en materia de funcionarios públicos, ¿por qué no lo dijo expresa y directamente?, sin embargo la Ley de creación dijo: “Todas las restantes facultades, derechos y obligaciones, respecto del personal funcionario y que con arreglo a este artículo presten servicios para la –Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima-, corresponderán exclusivamente a esta sociedad, que ejercerá dichas facultades a través de los órganos que se determinen”, en pura lógica si fuera la propia sociedad mercantil estatal quien ostentare dichas facultades a través de su Consejo de Administración, no haría falta la puntualización “a través de los órganos que se determinen”

Si como dice la sentencia, un empleado de Correos y Telégrafos, S.A. sociedad mercantil estatal, con cargo de director territorial, tiene potestades administrativas en materia de funcionarios públicos a través de un poder notarial y, por la fórmula de un punto tipo en la escritura notarial, de manera genérica sin siquiera plantearse nominativamente; ¿por qué un cargo autoridad pública de la Administración Pública, para disponer de tales potestades, requiere de su nombramiento por otra autoridad administrativa y de su publicación en el BOE?

¿Qué hacemos con el artículo 13.5 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP)?; este artículo impide delegar las potestades que se han obtenido por delegación, por lo que de haber obtenido atribuciones la sociedad mercantil estatal por delegación, no puede la misma delegarlas y, por otra parte cualquier delegación habría de ser expresa y otorgada por un órgano de la Administración a otro órgano de la Administración artículo 13.3 LRJAP.

¿Qué hacemos con la Disposición Adicional duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado?; Esta disposición adicional dice que las sociedades mercantiles estatales (tales como Correos y Telégrafos, S.A.), en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.

Una resolución de un empleado de una sociedad mercantil estatal en materia de funcionarios públicos, respecto de la concesión de un derecho emanado de una disposición administrativa, es ejercicio de autoridad pública, que como queda dicho la mercantil tiene prohibido.

Es necesario citar aquí el artículo 58. ocho.1, de la Ley 14/2000 ya citada, el cual establece que corresponde al Ministerio de Fomento la competencia para resolver sobre la separación del servicio de los funcionarios.

En base al mismo artículo citado en el párrafo que precede y en pura lógica, el Ministerio de Fomento dicta Resolución expresa y la publica en el BOE, cuando pretende convocar pruebas selectivas para ingreso en los Cuerpos y Escalas de funcionarios de Correos y Telégrafos, al menos así se ha hecho respecto del turno de promoción interna (véase BOE número 131, de 31 de mayo de 2004). La fórmula consiste en autorizar la publicación de dicha convocatoria (que lleva informe previo favorable de la Dirección General de la Función Pública), rubricada por la Subsecretaría del departamento y posteriormente se hace figurar como anexo. No habrá de ser de otra forma el nombramiento de cualquier cargo que se pretenda disponga de potestades administrativas en materia de funcionarios públicos.

Resulta indispensable a mi entender, pedir en todo momento la identificación como autoridad pública con potestades administrativas en materia de funcionarios públicos, a cualquiera que la venga ejerciendo o que quiera ejercerla. Dicha identificación habrá de acreditarse mediante la exhibición del nombramiento al efecto y de su publicación en el Boletín Oficial correspondiente, en este caso sería el BOE dado el ámbito de aplicación y, además el nombramiento lo será por otra autoridad administrativa y con el refrendo correspondiente según el rango. Salvo mejor parecer. Baldomero Gómez

3.Tras la creación de la mercantil, respeto pleno por los derechos adquiridos del personal laboral que accedió cuando Correos era Administración

MENCIÓN PREVIA A SEPARACIÓN ENTRE SUCESIÓN EMPRESARIAL Y CESIÓN DE CONTRATOS, REITERADAMENTE SENTADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO

Resulta contrario a derecho, aceptar se imponga de forma imperativa a los trabajadores una subrogación derivada de una cesión de sus contratos desde una empresa a otra, sin su consentimiento expreso o tácito, cuando aquella fue adoptada por un mero Acuerdo de empresa suscrito con unos Sindicatos.

Es doctrina del Tribunal Supremo en Sentencias de abril/2000; octubre/2001; febrero/2003; marzo/2003; abril/2003; junio/2003, en las que mantiene la separación entre los efectos de una sucesión empresarial producida conforme con las exigencias de la normativa vigente sobre el particular (artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y los Convenios Colectivos de aplicación) y los efectos de una cesión de contratos entre empresas aun cuando la cesión haya sido aceptada por los representantes de los trabajadores. Para el Tribunal Supremo, mientras la sucesión normativa tiene carácter imperativo para empresario y trabajador, la cesión contractual requiere para su validez el consentimiento del trabajador como pide el artículo 1205 del Código Civil y disposiciones concordantes, sin que ese consentimiento pueda estimarse sustituido por los representantes legales o sindicales que intervinieran en el Acuerdo celebrado con unos Sindicatos.

ACLARACIÓN

Debe tenerse en cuenta que, cuando en la relación contractual sigue apareciendo formalmente en la posición de empleador el empresario cedente, estaríamos ante una “cesión ilegal de trabajadores” prohibida por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Así lo entiende el Tribunal Supremo en sentencias de febrero/2000 y de abril/2000.

EL CASO DE CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A.

Al crearse la mercantil, Sociedad Anónima Estatal Correos y Telégrafos, al personal laboral tanto de carácter fijo como temporal que prestaba servicios en la Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos (en el Estado), les integraron en la nueva Sociedad Anónima (empresa mercantil), sin solución de continuidad [artículo 58. Dieciséis de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, Medidas fiscales administrativas y del orden social; por el que se acuerda la Constitución de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima, el cual dice: El personal laboral de la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos quedará integrado en la sociedad estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima, desde la fecha de la inscripción en el Registro Mercantil de su escritura de constitución, conservando sus contratos con la antigüedad, categoría y retribuciones que tuvieran consolidados en la entidad pública y con pleno respeto de los derechos y situaciones administrativas que tuvieran reconocidas y en especial las normas sobre incremento de retribuciones que establezcan las Leyes de Presupuestos Generales del Estado]. Subrayar que, el personal laboral de la Entidad Pública Empresarial, lo era de la Administración General del Estado y su integración en la Sociedad Anónima ha de ser necesariamente conservando sus contratos y con pleno respeto de los derechos adquiridos, especialmente en el aspecto retributivo que continuará estando sujeto a las leyes de Presupuestos Generales del Estado. Así, el personal fijo ingresó en la Administración Pública de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y tanto para este personal fijo como para el temporal rige el Convenio Colectivo vigente en el momento de la constitución de la sociedad mercantil anónima estatal, denominado "I Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Entidad Pública Empresarial, Correos y Telégrafos" (en adelante Convenio EPE). Consecuentemente, ambos colectivos tienen por tanto relación jurídica laboral con la Administración Pública (el Estado). La Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social en su exposición justifica la necesidad de modernizar el operador público postal, en base al proceso de liberalización iniciado por la Unión Europea en 1997 procediéndose a la transformación de la Entidad Pública Empresarial (Administración Pública) en una sociedad anónima estatal (Empresa mercantil que opera en el Derecho Privado). Correos y Telégrafos estaba sometida a la Oferta de Empleo Público de la Administración del Estado, la cual recogía anualmente las plazas de Correos y Telégrafos que debían ser objeto de provisión en el correspondiente ejercicio presupuestario, una vez agotados todos los procedimientos de provisión internos comprendidos en el Convenio EPE el cual, a su vez establecía como procedimiento de provisión de vacantes: El concurso de traslados; el turno de promoción interna o, en su caso, concurso restringido de méritos y; el turno de nuevo ingreso. Asimismo, Correos y Telégrafos EPE (Administración Pública), podía formalizar contratos temporales para atender necesidades de carácter eventual por circunstancias de la producción, cobertura de vacantes o sustituciones de personal, etc., igual que cualquier otro órgano de la Administración Pública. Con la desaparición de la Entidad Pública Empresarial y la constitución ex-novo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., no hay cambio de empresario, pues sigue siendo empleador el Estado, titular único y absoluto de las acciones de la mercantil, no estamos por tanto ante una sucesión empresarial, si bien ha habido un cambio en la configuración jurídica de la identidad de la empresa que dirige la producción y sus trabajadores fueron integrados unilateralmente en la sociedad anónima, conservando como queda dicho sus contratos y con pleno respeto de los derechos y situaciones administrativas que tuvieran reconocidos (Ley 14/2000); debe entenderse en pura lógica que conservan su relación jurídica laboral con la Administración del Estado a la que accedieron por oposición, concurso-oposición o concurso, conforme a lo establecido legalmente para el acceso a la Administración Pública en lo referente al personal laboral fijo o, a la que accedieron por contrato con la Administración en lo referente al personal laboral temporal y ello es así por cuanto el Estado sigue apareciendo formalmente en la posición de empleador. El I Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. (en adelante Convenio SA) (2003-2004) respecto del personal (grupo I y grupo II más abajo descritos) que en la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución de la Sociedad Anónima, se encontraba incluido en el ámbito de aplicación del Convenio EPE citado, establece el Convenio SA que no le serán de aplicación las disposiciones incluidas en el mismo referentes a ingreso, promoción, provisión y asignación de puestos; sistema de clasificación profesional; jornada y horarios y; régimen retributivo. Ahora bien, si el personal de estos grupos participa voluntariamente en los procesos de provisión y asignación de puestos y accede a un puesto de trabajo del nuevo sistema, le sería plenamente de aplicación el Convenio SA. Quiere ello decir que aquel personal que pertenecía a estos grupos I y II en el momento de la constitución de la sociedad anónima, si no optan voluntariamente a ningún puesto del nuevo sistema, conserva plenamente los derechos y situaciones administrativas que tuviera reconocidos, y por tanto no se trataría de un consentimento expreso o tácito acorde con el artículo 1205 del Código Civil.

Constituyen el grupo I, el personal laboral rural (Agente titular de oficina auxiliar, agente titular de enlace rural y agente de clasificación, reparto y enlace) y el personal temporal sustituto de funcionarios (sustituto de funcionario nivel 12, sustituto de ACR, sustituto de AT1/AT2 y sustituto de APT); constituyen el grupo II el personal del servicio y personal laboral vario (personal titulado, personal de seguridad de bienes y seguridad postal, personal administrativo, personal de oficios varios y talleres y, personal de limpieza). A todo este personal debe respetársele plenamente sus derechos como personal de la Administración del Estado. Es necesario destacar también que, al personal laboral temporal sustituto de funcionarios pertenecientes a las bolsas de contratación elaboradas conforme al Acuerdo sobre provisión de puestos de trabajo con carácter temporal, publicado en el Boletín Oficial de Comunicaciones número 2, de 8 de enero de 1993 le son de aplicación tales normas y sus modificaciones hasta tanto entren en vigor las nuevas normas de contratación y, a este personal además de respetárseles el derecho a seguir formando parte de las listas, por seguir reuniendo los requisitos para su inclusión en las bolsas, si tenían contrato en vigor en la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución de la Sociedad Anónima, habrán de serles respetados plenamente los derechos y situaciones administrativas que tuvieran reconocidos (Ley 14/2000) por cuanto tenían suscrito un contrato con la Administración del Estado y las distintas novaciones de contratos posteriores a la creación de la mercantil no lo son voluntariamente pues sigue siendo empleador el Estado y no ha mediado una renuncia expresa del trabajador o trabajadora a que se mantengan plenamente sus derechos y situaciones administrativas que tuvieran reconocidas, en cualquier caso podría entenderse como una cesión ilegal conforme al artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Asimismo si estos trabajadores y trabajadoras han sido despedidos y obtuvieron sentencia favorable con opción de la empresa por indemnización, habrá de computárseles todo el tiempo trabajado si trabajaron más de tres años, toda vez que dicha antigüedad deberían venirla cobrando en nómina desde que cumplió el primer trienio, antes de producirse el despido improcedente, pues este es el criterio que sobre la antigüedad ha venido a reconocer el Tribunal Supremo en su sentencia entre otras, la de 11.05.2005. Todo ello sin menoscabo de que ha de primar la garantía de indemnidad y por tanto conservan su derecho a seguir formando parte de las listas de contratación de la mercantil, cuyo propietario es el Estado, el cual al igual que cualquier otro empresario no puede represaliar a quién ha hecho uso de su legítimo derecho a denunciar un fraude de ley, pero que precisamente por tratarse del Estado, investido por la soberanía del pueblo, en pura lógica no puede defraudar de tal forma a sus ciudadanos. El artículo 86, apartado 6, del Convenio EPA confiere a los trabajadores fijos, el derecho a que sean computados a efectos de trienios los servicios prestados con anterioridad en la empresa, con independencia de la naturaleza contractual en que lo hubieran sido, esto es, incluso con carácter temporal en virtud de contrataciones distintas y separadas cronológicamente entre sí. Con ello el Convenio EPE lleva al ámbito laboral de Correos y Telégrafos el criterio establecido al respecto para los funcionarios públicos por el artículo 1.1 de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre. El Convenio SA, en pura lógica mantiene la misma redacción respecto de ambos grupos. Consecuentemente el reconocimiento por el Tribunal Supremo en la sentencia citada más arriba, entre otras, de los mismos derechos para los contratados temporales, nos lleva a plantear que a efectos de indemnización de quienes han sido despedidos improcedentemente y la empresa optó por la no readmisión, ha de ser tomada dicha antigüedad por todo el tiempo trabajado, toda vez que dicha antigüedad ya debería venírsele reconociendo antes de denunciar el fraude que le llevó al despido improcedente, lo contrario nos llevaría a una nueva discriminación respecto de un trabajador fijo despedido a quien se le calculare la indemnización por los años trabajados incluidos los servicios prestados con anterioridad en la empresa, con independencia de la naturaleza contractual en que lo hubieran sido. En relación con el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores, la Directiva 1999/70 CEE, del Consejo, de 29 de junio estableció: “Los trabajadores con contratos temporales y con duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con duración indefinida…”  Salvo mejor parecer. Baldomero Gómez